Recientemente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 45/2026 de 22 Ene. 2026, Rec. 2748/2023) en relación con dos cuestiones relevantes.
La primera cuestión es si en la anulación por incumplimiento de los requisitos de solvencia técnica del adjudicatario, el TACRC puede tomar en consideración y valorar documentos nuevos que la cuestionen aparecidos con posterioridad a la adjudicación.
La cuestión casacional se resuelve de la siguiente manera:
«En el marco de un recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación de un contrato, la incorporación posterior de documentos nuevos que puedan cuestionar la solvencia técnica del licitador adjudicatario, podrán ser valorados por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, para decidir sobre aquella solvencia técnica, a los efectos de resolver sobre la anulación pretendida del acto de adjudicación».
En segundo lugar, y en relación con las consecuencias sobre los siguientes licitadores, dependerán del sentido y contenido de la resolución anulatoria dictada por el tribunal administrativo. Así se pronuncia el Tribunal:
«Las consecuencias jurídicas para los demás licitadores, que se deriven de la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales sobre el acuerdo de adjudicación, en la extensión anteriormente reconocida, dependerá del sentido, contenido y alcance de la misma, pudiendo abarcar en la vía judicial posterior la tutela restitutoria o resarcitoria, en función de las circunstancias de cada caso y situación».
Respecto a la vía resarcitoria, el Tribunal recoge las siguientes consideraciones:
«En consecuencia y, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la UE, puesto en relación con el artículo 106.3 de la Ley 31/2007, el reconocimiento del derecho a una indemnización a favor del licitador excluido por una designación contraria a derecho bastaría para que esta Sala acogiera ya la petición resarcitoria de la entidad recurrente. Pero, además, en una reciente Sentencia de esta Sala (Sección Tercera), la STS núm. 267/2025, de 11 de marzo (recurso de casación núm. 7303/2021), dictada en el seno de un incidente de inejecución de sentencia del artículo 105.2 de la LJCA, ha dispuesto el reconocimiento de una indemnización sustitutoria al licitador desplazado cuando la ejecución de una sentencia, que anula una resolución administrativa de adjudicación de contrato, resulta material o legalmente imposible, porque el mismo ya ha sido realizado en su totalidad.
En este caso, la precitada STS núm. 267/2025, si bien, como se ha adelantado, resuelve un incidente del artículo 105.2 de la Ley jurisdiccional, planteado por imposibilidad material de ejecutar la sentencia, introduce, en lo que ahora es de interés, una calificación jurídica novedosa del reconocimiento del derecho a la indemnización, pues destaca que «[n]o nos encontramos aquí ante una reclamación por responsabilidad patrimonial dirigida frente a una Administración Pública al amparo de los preceptos que señala el Ayuntamiento (artículos 106 de la Constitución, 91 y 92 de la Ley 39/2015y 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público), sino ante una pretensión compensatoria planteada de conformidad con lo previsto en elartículo 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; esto es, formulada por la parte favorecida por una sentencia cuya ejecución ha devenido imposible»(Fundamento Jurídico Séptimo).
Ciertamente, en el presente recurso de casación, el objeto de nuestro enjuiciamiento no se refiere a un incidente de inejecución de sentencia, puesto que nos hallamos aún en la fase declarativa del proceso, pero la propia recurrente solicita ya la tutela resarcitoria de su derecho porque reconoce la imposibilidad total o parcial de realizar la prestación del contrato, dado el tiempo transcurrido entre la fecha de formalización del contrato anulado, 21 de enero de 2020, y la de la Sentencia dictada por la Sala de la Audiencia Nacional que lo anuló, 6 de julio de 2022. De ahí que los presupuestos de hecho sobre los que se asienta la precitada Sentencia y los que ahora son objeto de nuestro enjuiciamiento sean similares; en el primero de los supuestos se ha dado ya aquella imposibilidad de ejecución y en el que ahora enjuiciamos existe una muy alta probabilidad de que también se haya producido esa imposibilidad.
Por consiguiente, hemos de reconocer, de conformidad con lo que pide, el derecho de la Entidad OFFSETTI S.L. a obtener una indemnización resarcitoria por el lucro cesante que le ha supuesto no haber podido realizar la ejecución del contrato, impedida por la adjudicación del mismo a otro licitador, declarada contraria a derecho.
Así pues, reconocido el derecho a una indemnización resarcitoria, la siguiente cuestión a resolver radica a la necesidad de cuantificarla. Como hemos anticipado, el escrito de interposición del recurso cifra el quantumde dicha indemnización en el 6% de la cifra económica ofertada en el procedimiento de licitación, teniendo en cuenta, según afirma, la Jurisprudencia de esta Sala y la cita de diferentes Sentencias que hace en su expositivo [ SSTS núms. 1828/2019, de 17 de diciembre (recurso de casación núm. 862/2017); 27 de mayo de 2009 (recurso de casación núm. 4580/2006) y 2 de octubre de 2007 (recurso de casación núm. 11509/2004)]. Y, todo ello, al amparo de lo dispuesto en el artículo 106.3 de la Ley 31/2007, en relación con el artículo 307.3 de la Ley 9/2017.
Con carácter general, la cuantificación de este derecho indemnizatorio ha de atender a las circunstancias del caso y a los concretos perjuicios sufridos por la parte que se ha visto privada del derecho a realizar la ejecución del contrato. En el presente caso y dado el desconocimiento del estado de ejecución del contrato, que no consta en las actuaciones, ni tampoco ha sido aclarado con exactitud por las partes, no es posible fijar en esta Sentencia el importe exacto de esta indemnización, que habrá de determinarse en ejecución de sentencia. No obstante, sí hemos de acoger la pretensión de la Entidad recurrente, consistente en el 6% de la oferta económica realizada por la actora en el procedimiento de licitación, excluido el IVA, por el concepto de lucro cesante. Por otro lado, para el caso de que el contrato no se haya ejecutado totalmente, hemos de reconocer el derecho a la terminación de este por la recurrente, debiendo reducirse la indemnización en los beneficios correspondientes a la parte que aquélla ejecute.