En el expediente 49/2021 la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado se ha pronunciado sobre la posibilidad de que los Pliegos de las licitaciones públicas establezcan criterios de adjudicación, en virtud de los cuales, el contratista asume el riesgo de un posible exceso de mediciones en la obra a ejecutar, así como las posibles modificaciones, todo ello sin variar el precio hasta un determinado porcentaje.
La consulta la realiza la Confederación Nacional de la Construcción (CNC) y la Junta concluye que dicha regulación que se está incluyendo en algunos Pliegos (de la que se aportan ejemplos) es contraria a lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP).
En primer lugar, la Junta recuerda que los excesos de mediciones se encuentran regulados, para el contrato de obras, en el artículo 242.4 de la LCSP y en el 160 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP). Se trata de un supuesto específico, dotado de una regulación expresa que se justifica por la dificultad de redactar un proyecto con precisión absoluta y que tiene por finalidad facilitar la ejecución de los contratos de obras al margen del régimen general de los modificados. Estas variaciones se van incorporando a las relaciones valoradas mensuales y deben ser recogidas y abonadas por la entidad contratante en las certificaciones mensuales o bien en la certificación final.
Por otro lado, en cuanto a los sobrecostes derivados de errores del proyecto o de la variación de los elementos indispensables para el buen funcionamiento de la obra, la Junta señala que, a diferencia de los excesos de mediciones, se trata de supuestos que podrían dar lugar a la modificación del contrato cumpliendo los requisitos exigidos en los artículos 203 a 207 y 242 de la LCSP
La Junta afirma que en el esquema diseñado por la LCSP (a excepción del contrato de obras a tanto alzado con precio cerrado del artículo 241) el coste derivado de las variaciones en las mediciones y de los defectos en el proyecto corresponde a la entidad contratante, sin perjuicio de la posibilidad que a ésta asiste de reclamar al proyectista su posible responsabilidad, recayendo sobre el contratista los riesgos derivados de la correcta ejecución del proyecto aprobado, que habrá sido objeto previamente de replanteo y de comprobación.
La Junta concluye que el régimen de atribución de costes y riesgos diseñado por la LCSP tiene carácter imperativo y no es disponible para las partes, es decir, no puede ser alterado mediante su inclusión como criterio de adjudicación.
Adicionalmente, la Junta recuerda que la Administración tiene la opción de recurrir a las posibilidades que ofrece el artículo 241 LCSP que regula las obras a tanto alzado y las obras con precio cerrado. En cualquier caso, como recuerda la Junta, se trata de un supuesto excepcional respecto al régimen general previsto en la LCSP y para su aplicación se tienen que cumplir una serie de requisitos que la norma detalla.