El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales había venido entendiendo que el acto de clasificación de las ofertas realizado por el órgano de contratación no era un trámite cualificado y, por lo tanto, no era susceptible de recurso especial de conformidad con lo establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
Como ejemplo de esta doctrina, se puede citar la Resolución nº 550/2021 (Recurso nº 188/2020; C. Valenciana nº 52/2020) en cuyo fundamento tercero se indicaba lo siguiente:
“Tercero. (…) En cuanto al acto recurrido, se trata del Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Pilar de la Horadada, de fecha 29 de noviembre de 2019, por el que se establece el orden de clasificación de las proposiciones, y se requiere a la empresa AZUCHE 88 SL para que en el plazo de diez días hábiles presente la documentación necesaria para poder adjudicar el contrato a su favor. Por tanto, el acto recurrido es un acto de trámite que no reúne las características que exige el artículo 44.2b) de la LCSP para ser un acto recurrible, por lo que el recurso debe ser inadmitido. No decide directa o indirectamente sobre la adjudicación, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento o produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos”.
En el mismo sentido, se pronunció, por ejemplo, la Resolución nº 5/2012, de 3 de febrero de 2012, del Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi:
“La clasificación por el órgano de contratación de las proposiciones presentadas tiene la virtualidad de establecer un orden de prioridad entre las proposiciones, de manera que la primera de ellas es calificada como económicamente más ventajosa, siendo su efecto inmediato el requerimiento de la documentación prevista en el punto 2. Del artículo citado. Una vez cumplimentada la documentación, corresponde al órgano de contratación adjudicar el contrato, acto que a tenor del artículo 310.2 c) de la LCSP es susceptible de recurso especial en materia de contratación. En este sentido, puede afirmarse que la clasificación de las proposiciones efectuada por el órgano de contratación no decide, como tal, ni directa ni indirectamente sobre la adjudicación, sino que es un acto de trámite dirigido a desencadenar la propia adjudicación.”
Sin embargo, en el presente año el Tribunal Central ha dictado la Resolución nº 174/2021 (Recurso nº 1077/2020) en el que considera que la citada clasificación sí es susceptible de recurso especial:
“Al ser un acto de reclasificación emanado del órgano de contratación, consideramos que sí decide indirectamente sobre la adjudicación, en concreto, sobre a favor de qué licitador ha de efectuarse, previo cumplimiento de lo determinado en el artículo 150.2, determinación que se la hace a sí mismo dicho órgano, lo que excluye, en principio, la posibilidad de que el órgano de contratación se separe de su propia declaración de voluntad, que es lo que determina que esa misma clasificación realizada por la mesa no se considere acto de trámite cualificado”.
Esta Resolución contó con un voto particular discrepante emitido por el vocal Don Eugenio Albero Cifuentes en el que se consideraba que la Resolución que debía ser recurrida era la de adjudicación, sin que los licitadores afectados por la previa clasificación realizada por el órgano de contratación debieran recurrirla. Los argumentos de este voto particular son los siguientes:
“El artículo 150,1 de la LCSP establece que la clasificación la realiza la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación. Y el artículo 150.2 dispone que una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación se requerirá al licitador mejor clasificado para que presente la documentación necesaria para adjudicar el contrato a su favor.
Esta aceptación de la clasificación por el órgano de contratación (o, como sucede en el presente caso, la modificación por el órgano de contratación de una clasificación anterior) no supone, a juicio de este vocal, que se esté decidiendo indirectamente sobre la adjudicación ya que, a diferencia de lo que se indica en la presente resolución, el órgano de contratación puede cambiar su parecer respecto de la clasificación de las ofertas. Es decir, el órgano de contratación no se encuentra irreversiblemente vinculado por la aceptación de la clasificación, o por la clasificación por él realizada.
El cambio de parecer del órgano de contratación puede suceder, por ejemplo, por advertir errores en la valoración de las ofertas en fecha posterior a la aceptación de la clasificación, bien por indicación de los servicios técnicos, o por reclamación de alguno de los licitadores (…). Por tanto, no se considera que la clasificación de las ofertas, aunque la realice el órgano de contratación, decida indirectamente sobre la adjudicación, y así lo ha interpretado de manera constante este Tribunal hasta la fecha”.
Con posterioridad a la anterior Resolución, el Tribunal Central dictó otra Resolución en el mismo sentido ratificando así su criterio (Resolución nº 421/2020; Recurso nº 1185/2020 C.A. de Castilla-La Mancha nº 91/2020).
Este punto de vista ha sido seguido por una reciente Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad de Madrid, concretamente, en la Resolución nº 391/2021 (Recurso nº 343/2021), aunque sin citar el precedente del Tribunal Central. De conformidad con el criterio del Tribunal de Madrid, el acto del órgano de contratación por el que se clasifican unas ofertas y se excluyen otras sí es susceptible de recurso especial en materia de contratación.
En su fundamento quinto la Resolución indica que la práctica habitual de los órganos de contratación es unir en el acuerdo de adjudicación las exclusiones de las ofertas por no justificar su viabilidad y en estos casos el acto recurrible será el de adjudicación. Pero si el órgano de contratación decide dictar dos actos, uno de clasificación y exclusión y otro de adjudicación, el primero de ellos es recurrible de forma independiente, aun cuando en el segundo se vuelvan a recoger las exclusiones por falta de viabilidad.
No obstante, el Tribunal ratifica el criterio de los Tribunales Administrativos de Contratación de que la propuesta de la mesa de contratación sobre la exclusión de una oferta no es un acto recurrible.
Bajo nuestro punto de vista, por un lado, con esta interpretación de la norma es previsible que aumente el número de asuntos que deberán resolver los Tribunales especiales que ya se encuentran actualmente ante gran cantidad de asuntos por resolver y, por otro, habrá licitadores que, con el fin de defender sus derechos, puedan verse obligados a presentar dos recursos en lugar de uno, con el consiguiente aumento de costes en las licitaciones.