El art. 70 LCSP regula en los siguientes términos el supuesto en el que una empresa participa en la elaboración de la documentación de la licitación y posterior participa en dicha licitación lo que, evidentemente, puede afectar a los principios que rigen la contratación pública.
“Artículo 70. Condiciones especiales de compatibilidad.
1. El órgano de contratación tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación en la licitación de las empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación, no falsee la competencia. Entre esas medidas podrá llegar a establecerse que las citadas empresas, y las empresas a ellas vinculadas, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, puedan ser excluidas de dichas licitaciones, cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato.
En todo caso, antes de proceder a la exclusión del candidato o licitador que participó en la preparación del contrato, deberá dársele audiencia para que justifique que su participación en la fase preparatoria no puede tener el efecto de falsear la competencia o de dispensarle un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.
Entre las medidas a las que se refiere el primer párrafo del presente apartado, se encontrarán la comunicación a los demás candidatos o licitadores de la información intercambiada en el marco de la participación en la preparación del procedimiento de contratación o como resultado de ella, y el establecimiento de plazos adecuados para la presentación de ofertas.
Las medidas adoptadas se consignarán en los informes específicos previstos en el artículo 336.
2. Los contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de cualesquiera contratos, así como la coordinación en materia de seguridad y salud, no podrán adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos, ni a las empresas a estas vinculadas, en el sentido establecido en el apartado anterior”.
Pues bien, este supuesto tan interesante es resuelto recientemente por el TACRC, Resolución de 14 de Mayo de 2025 (Nº de Resolución: 707/2025 – Nº de Recurso: 1823/2024) en los siguientes términos:
“(…)En definitiva, la aplicación del artículo 70.1 de la LCSP no restringe su aplicación, como consideran tanto el adjudicatario como el órgano de contratación, a los supuestos en los que el licitador haya participado en la elaboración de la documentación preparatoria del contrato o de sus pliegos rectores, sino a todos los supuestos de participación «de algún modo» en la preparación del procedimiento de licitación, siempre que con ello haya obtenido información relativa a la licitación que le coloque en posición de ventaja con relación al resto de licitadores, vulnerándose con ello los principios de igualdad, transparencia y concurrencia.
Conforme a nuestra doctrina, por lo tanto, resulta evidente que concurre en el adjudicatario el requisito referido. En efecto, según ha quedado probado, el adjudicatario fue contratado por el Ayuntamiento para elaborar la memoria descriptiva para participar en el programa de ayudas para inversiones a proyectos singulares locales de energía limpia en municipios de reto demográfico.
(…)
Por lo que se refiere al segundo de los requisitos enunciados, debemos señalar que la restricción a la libre competencia debe ser apreciada por el órgano de contratación durante la preparación del contrato, pues es en esta fase en la que puede adoptar las medidas contempladas en el párrafo 3º del artículo 70.1 de la LCSP. En efecto, como dijimos en la Resolución 539/2024 de 26 de abril, resulta indiferente, a efectos de la aplicación de las medidas referidas que no sea posible predecir, en esta fase, que el empresario que haya participado en la redacción de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato vaya a concurrir a la licitación, en tanto la mera posibilidad de que ello ocurra es suficiente a estos efectos.
En definitiva, la omisión de las actuaciones contempladas en el artículo 70.1 de la LCSP para preservar el principio de libre concurrencia e igualdad de trato se configura como una tacha de legalidad per se, y no en cuanto dicha omisión produzca una efectiva vulneración de los principios señalados.
(…)
Procede, por lo tanto, estimar el motivo, lo que conlleva la anulación del procedimiento de licitación, habida cuenta de que la omisión por el Ayuntamiento de las actuaciones contempladas en el artículo 70.1 de la LCSP permite concluir que aquel no ha respetado los principios de libre concurrencia y libertad de trato.
(…)